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时间:2019-12-30 15:28:59 来源:本站原创 作者:admin 点击:

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摘要:随着网络著作权侵权形势的不断严峻,为了打破著作权法定性原则产生的责任追究困境,网络著作权间接侵权规则应运而生。我国现有的网络著作权间接侵权规则体系在科学性和完整性方面存在诸多问题,亟须对其加以制度重构:一方面应当坚持归责体系的一元化制度设计路径,摒弃“避风港规则”等免责规则的适用;另一方面应当厘清共同侵权理论指导下的著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的区别,并通过将《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为制度接口和适用依据,明确著作权侵权替代责任的独立价值。

 

 

 

关键词:著作权间接侵权;网络服务提供者;“避风港规则”;共同侵权责任;侵权替代责任

 

   

一、网络著作权间接侵权规则的价值定位与现状反思

 

二、网络著作权间接侵权规则体系的建构路径选择

 

三、网络著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的关系厘定

 

四、网络著作权侵权替代责任的体系价值与规则建构

 

五、余论:网络服务提供者侵权责任规则的立法展望

 

网络环境下著作权侵权行为特征的新变化,引发了传统直接侵权理论的适用困境,规制网络服务提供者基于间接侵犯著作权的规则(本文称之为网络著作权间接侵权规则)由此产生并不断发展。我国网络著作权间接侵权规则体系的建立,系以美国《数字千年版权法》为基础,但其存在着归责规则和免责规则重合、帮助侵权规则和教唆侵权规则混同以及侵权替代责任规则缺位等问题。学界对于网络著作权间接侵权制度虽多有论述,但大都局限于微观层面的个别规则探讨,缺乏从宏观角度对制度体系的整体把握。笔者拟在阐释网络环境下著作权间接侵权规则的独特价值,和剖析我国现有法律规则不足的基础上,从理论角度对该制度进行梳理和重构,以期为后续的立法和司法实践提供有益参考。

 

  一、网络著作权间接侵权规则的价值定位与现状反思

  ()著作权间接侵权规则的制度缘起

  “间接侵权”规则起源于专利法领域,以“Wallace v. Holmes案”和“Bowker v. Dows案”为契机,美国国会于1952年修订的《专利法》第271条中正式确立专利“间接侵权”的具体类型和法律效力。嗣后这一规则被美国各级法院类推适用于著作权侵权领域,并逐渐形成体系化的自有规则。就我国而言,虽然早在2001年,北京市高级人民法院便在《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中引入了“专利权间接侵权”的相关概念和规则,但在2008年《专利法》第三次修订中,立法者却并未对其予以采纳。国家知识产权局在其后的说明中称:专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和社会公共利益之间十分敏感的灰色区域,有关规则的制定和适用稍有不当,就会损害公众自由使用现有技术的权利。间接侵权的行为可以依据现行民法有关共同侵权的规定获得相应的救济,在专利法中规定专利间接侵权的时机尚不成熟。我国《著作权法》自制定以来虽历经多次修改,但始终未采纳“间接侵权”的概念。

  著作权究其本质而言,乃是权利人对于自身作品的传播控制权,围绕著作权人作品传播存在两种不同性质的行为:一是将作品本身作为最终产品的行为,可以称之为内容传播;二是只为他人的内容传播提供技术或设备的帮助行为,可以称之为技术支持。按照著作权“直接侵权、间接侵权二分理论”,内容提供和技术支持的区分同著作权直接侵权和间接侵权的区分相对应。虽然二者都可以称为广义的信息传播,但只有前者才属于著作权法定的内容提供行为,也只有前者的行为才会受到著作权直接侵权责任的规制。对于技术支持行为,只有当网络服务提供者知道直接侵权但未采取必要措施时,才会就其助成行为承担损害赔偿责任,理论界将其称之为著作权间接侵权。

  ()价值定位:对网络著作权侵权实践发展的回应

  在比较法上,著作权间接侵权责任主要存在两种模式:一是因向著作权直接侵权人提供技术或服务等辅助行为而承担间接侵权责任;二是因与著作权直接侵权人存在特定的管理控制关系而承担间接侵权责任。典型代表如美国式著作权帮助侵权责任、教唆侵权责任以及侵权替代责任,又如日本式工具、系统提供型间接侵权以及场所机会提供型间接侵权模式。无论是美国还是日本的著作权间接侵权规则都非制定法的产物,而是由法院系统在审判实践中总结归纳而来。究其原因,在于网络著作权间接侵权规则的制度目的偏重于实践应用,并不局限于既有侵权理论体系的束缚。相较于共同侵权等传统侵权责任规则,间接侵权有着更大的制度弹性和更为灵活的概念外延,因而可以将在基础理论层面和具体适用层面都存在显著差异的帮助侵权责任、教唆侵权责任和侵权替代责任囊括其中。

  为了弥合著作权直接侵权规则在网络环境下的适用局限,网络著作权间接侵权规则不断得到发展和完善。各国司法实践都表明著作权间接侵权规则主要适用于网络环境而非传统的著作权侵权情形,并且基本被作为认定网络服务提供者著作权侵权责任的依据。一方面,从域外法律经验来看,间接侵权规则的规制目标定位于技术和服务提供者而非直接侵权人,这便契合了网络环境下著作权侵权责任的主体定位。网络著作权侵权事实的发生高度依赖于网络服务提供者的技术支持,作为直接侵权主体的网络用户实际上并不具备单独侵权的能力,因此通过对网络服务提供者行为的规制,可以从源头上遏制网络著作权侵权态势的发展。另一方面,网络环境下著作权直接侵权人存在分散性和匿名性的特征,追究其侵权责任存在诸多现实困境,相较而言网络服务提供者不但易识别且更具偿付能力。通过对网络服务提供者责任的追究,不但能够使著作权人得到更充分的补偿,而且可以通过诉讼法中的禁令制度迅速制止侵权后果的扩大。

  ()对域外制度本土化现状的反思

  自2001年《著作权法》修订确立了“信息网络传播权”以来,我国进入了网络著作权间接侵权立法的快轨,至今已经出台多部法律法规和相关解释用以指导相关的审判实践。我国现行网络著作权间接侵权规则源于对美国《数字千年版权法》的借鉴,并依据本土侵权责任规则进行了相应的修正:作为归责依据的是《侵权责任法》第36条中的“通知条款”与“知道条款”,和最高人民法院2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条对于“著作权帮助侵权、教唆侵权”的规定;作为免责依据的是国务院2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中的第2023条,其是对美国《数字千年版权法》“避风港规则”四类网络服务责任豁免的仿效。

  我国现有网络著作权间接侵权规则体系存在三方面的主要问题:一是由于对美国“避风港规则”的制度定位误读和内容简单照搬,导致相关规则体系在结构上出现了冲突和混乱,即归责规则和免责规则存在同义反复的问题,免责规则的独立适用价值缺失;二是对帮助侵权行为和教唆侵权行为之间存在责任认定上的混同,未能厘清二者在理论基础和具体构成上的差异;三是侵权替代责任缺失,导致了归责体系上的不完整,一部分网络著作权间接侵权类型未能被涵盖。由此,如何重构我国网络著作权间接侵权规则,使制度体系与现行法更好地协调,并在司法实践中更有效地发挥指导作用,是本文所追求的目标。

  二、网络著作权间接侵权规则体系的建构路径选择

  ()对美国《数字千年版权法》“避风港规则”的解读

  为了契合《国际知识产权组织版权条约》的要求,并应对数字时代著作权侵权的新态势,美国国会于1998年通过了《数字千年版权法》。在意识到网络环境给传统著作权侵权责任认定造成的挑战后,美国国会将《数字千年版权法》第二部分单独命名为“在线版权侵权责任限制法案”(简称OCILLA)OCILLA并没有试图厘清网络服务提供者可能面临的所有著作权侵权责任,而是将其留给具体的部门法加以解决。在“UMG v. Shelter案”中,第九巡回法庭指出,国会创设“避风港规则”的意图在于通过限制网络服务提供者的著作权侵权责任,来保证信息产业不断发挥其促进网络用户享受高质量和多样化服务的作用。

  “OCILLA”项下的第512条构成了“避风港规则”的核心内容。该条款列举出了四类可以享受著作权侵权责任豁免的网络服务类型:条款a针对在线传输服务(Transitory Digital Network Communications);条款b针对系统缓存服务(System Caching);条款c针对内容储存服务(Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users);条款d针对信息定位服务(Information Location Tools)。通过对条款具体内容的分析可知,条款a和条款b实际上是用来判定网络服务提供者的行为是否构成著作权直接侵权,即网络服务提供者是否直接从事了作品的复制、传播或展示行为;条款c和条款d则是通过条件列举的方式,对网络服务提供者在既有著作权间接侵权规则下能否满足责任豁免的要求进行认定。此二条款是判定网络著作权间接侵权责任成立与否的核心。

  条款c和条款d在结构上高度一致,具体内容都可以被阐述为三部分,网络服务提供者只有在同时满足下述三部分的要求时,才可以享受到相应的著作权侵权责任的豁免。第一部分为网络服务提供者在明知和有理由知道著作权侵权事实的情况下,只有停止为著作权直接侵权人提供技术服务才可以进入到侵权责任避风港之中。第二部分为网络服务提供者对著作权直接侵权人存在控制权利和能力的情况下,只有未从著作权直接侵权事实中获益,才可进入到侵权责任避风港之中。第三部分为网络服务提供者在收到著作权人适格的“取下通知”时,只有停止提供技术支持才可进入到侵权责任避风港之中。我们不难发现,上述三部分内容实际上和美国网络著作权间接侵权归责体系项下的著作权帮助侵权责任规则和侵权替代责任规则高度一致。因为美国网络服务提供者著作权帮助规则可以解构成“知道要件”和“帮助要件”,此二要件与避风港规则中的第一部分和第三部分相对应。而著作权侵权替代责任规则可以解构成“控制力要件”和“直接获益要件”,此二要件与避风港规则中的第二部分相对应。因此,在美国,判例法项下由帮助、教唆侵权规则和侵权替代责任规则组成的著作权间接侵权归责体系与成文法项下作为免责规则的“避风港规则”存在实质上的重合。

  隶属于普通法系项下,美国的法律规则由判例法和成文法两部分构成:判例法是由法院系统在审判实践中确立,可以保证相关责任规则在实务中与时俱进;成文法建立在判例法相关规则的基础之上,并通过利益平衡审慎创立,可以使相关责任规则更具确定性和稳定性。因此,美国法项下的网络服务提供者著作权帮助、教唆侵权规则以及侵权替代责任规则与“避风港规则”的区别,应是其基于自身法律体系特征所进行的案例法和成文法模式划分的必然选择,而非国内理论界长期认为的归责规则和免责规则的区别。美国第九巡回法庭在“Columbia Picture v. Fung案”中便指出国会制定“避风港规则”的初衷只是为了明确网络服务提供者受到侵权责任豁免的要件,即“避风港规则”是美国国会在总结网络服务提供者著作权帮助、教唆型侵权责任和侵权替代责任领域审判实践基础上的一种成文法表现形式。

  ()一元化路径选择:对既有免责规则的摒弃

  在没有科学论证美国法背景的基础上,我国在网络著作权间接侵权领域径行援引了相关规则,导致了我国既有规则体系结构上的冲突和混乱。不论是《侵权责任法》还是最高人民法院的相关规定都明确了若网络服务提供者只是提供技术服务、不存在对于网络著作权直接侵权事实的明知或者应知,则不构成著作权共同侵权责任,并列举出一系列判断其是否满足明知和应知的标准。而《信息网络传播权保护条例》第2023条,在仿照美国“避风港规则”的基础上规定了四种可享受责任豁免的网络服务类型,并明确了相应的免责条件。但问题在于,这些条件与著作权共同侵权规则中判断服务提供者是否满足明知和应知的适用标准存在高度的重合。若网络服务提供者符合这些免责条件便不满足明知或应知标准的要求,从而不会被认定为构成网络著作权共同侵权。按照法律分析的基本逻辑,在侵权责任尚未成立的情况下何来责任免除一说。因而可以说对于域外法律规则的简单仿效,使得我国网络著作权间接侵权责任体系内部出现了规则间的替代和重合,即侵权免责规则的可适用性事实上被归责规则所架空。

  在网络著作权间接侵权规则领域,受普通法传统影响的美国通过归责原则和免责原则的制度设计路径建构起由判例法和成文法组成的规则体系。在制度舶来的过程中,我国片面注重对于域外具体规则的借鉴而忽视了两大法系立法传统的差异,导致了在网络著作权间接侵权规则体系中出现了免责规则无适用价值的问题。据此笔者认为,我国应当摒弃既有的免责规则,建立网络著作权侵权归责的一元化建构路径。此外,坚持一元化的体系建构路径,还可以纠正我国司法机关存在的审判误区。在网络著作权间接侵权责任领域,世界各国现今都认可过错责任的归责原则。但在审判实践中,我国司法机关存在对网络服务提供者是否符合所谓的“避风港规则”进行优先认定的倾向,此种审判思路实际上已经从过错责任原则偏离到过错推定原则。因而,无论是从规则体系科学性出发,还是从过错责任的归责原则考量,我国在网络著作权间接侵权规则领域宜摒弃免责规则的适用,采纳归责的一元化体系建构路径。

  三、网络著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则的关系厘定

  网络服务提供者著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则,二者无论是在理论立基、规制目标还是责任构成方面都存在明显差异。我国现有法律法规和相关解释存在通过著作权帮助侵权规则吸纳教唆侵权规则的立法倾向。为了充分实现网络著作权间接侵权规则的制度价值,应当在厘清二者制度定位和具体构成的基础上,科学地界定帮助侵权规则中“知道要件”与教唆侵权规则中“可归责侵权目的要件”的内涵。

  ()区别一:共同侵权理论下的“主、客观说”

  从比较法角度讲,起源于美国的网络著作权帮助侵权规则和教唆侵权规则,是法院系统为了回应不断发展的网络著作权侵权现实,而在审判实践中创立的。所谓帮助侵权责任,是指网络服务提供者因在知道著作权直接侵权事实存在的情况下仍为他人提供实质性帮助而承担责任。而教唆侵权责任,是指网络服务提供者因存在主观目的的可归责性、即教唆他人侵犯著作权的故意而承担责任。无论是网络著作权帮助侵权责任还是网络著作权教唆侵权责任,都属于侵权法体系项下共同侵权责任的一种。大陆法系国家和英美法系国家虽然在侵权责任领域存在诸多差异,但在共同侵权的行为类型和认定标准上渐趋一致:在行为类型方面,两大法系国家基本都将共同侵权分为共同加害行为、共同危险行为以及教唆、帮助行为三大类;在认定标准方面,两大法系国家都认为共同侵权的成立应以行为人之间存在“共同关联性”为必要,并在“共同关联性”的解释上呈现出从严守“主观说”到兼顾“主观说”与“客观说”两种标准的趋势。

  网络著作权帮助侵权行为和教唆侵权行为虽同属于著作权共同侵权规则体系项下,但二者因行为特征的差异而在承担共同侵权责任的理论立基方面并不相同。在著作权帮助侵权责任中,网络服务提供者与直接侵权人之间不存在主观上的共同侵权故意,只存在客观上的行为关联。著作权侵权事实的发生是二者行为相结合的产物,缺少任何一方的行为,都不会造成最终的损害结果。因而,网络服务提供者帮助侵权责任与共同侵权责任理论中的“客观说”相一致。在著作权教唆侵权责任中,网络服务提供者承担责任归因于其存在可归责的侵权目的,并被进一步阐释为教唆、引诱他人侵害著作权的故意。这意味着网络服务提供者和直接侵权人对于著作权侵权事实的发生,存在共同的过错而承担连带侵权责任。因而网络服务提供者教唆侵权责任与共同侵权责任理论中的“主观说”相一致。

  ()区别二:不同规制目标下的责任构成差异

  从域外法律经验来看,网络著作权帮助侵权责任和教唆侵权责任的制度创立初衷存在显著差异。美国法院系统为了遏制日益严重的网络著作权侵权,在审判实践中率先创立了网络著作权帮助侵权规则并明确该规则由“知道要件”和“帮助要件”组成。与此同时,为了防止该规则产生过分抑制网络服务行业发展的溢出效应,美国法院从“Sony v. Universal案”开始便在其中引入了专利法领域的“通用商品原则”。该原则一方面免去了网络服务提供者主动审查著作权侵权事实的义务,另一方面将帮助侵权规则中“知道要件”的标准限定于对具体的、可识别侵权事实的知道。“通用商品原则”虽然起到了保障网络服务行业快速发展的目的,但却存在一定的制度漏洞。

  网络服务提供者利用“通用商品原则”产生的制度漏洞,通过技术手段规避“知道要件”的要求,大肆为著作权直接侵权人提供技术帮助。为了打击网络服务提供者的恶意规避行为,美国法院在“MGM v. Grokster案”中引入著作权教唆侵权规则,网络服务提供者只要存在“可归责的侵权目的”即教唆他人侵害著作权的故意,即便不满足“知道要件”也因主观可归责性而需承担侵权责任。因而,网络著作权帮助侵权责任规则和著作权教唆侵权责任规则,在制度设计初衷以及责任构成方面都存在显著差异。

  ()帮助侵权规则对教唆侵权规则适用范围的侵蚀

  从我国自身角度来讲,作为网络服务提供者侵权责任一般条款的《侵权责任法》第36条,即建构在著作权帮助侵权规则基础之上,主要包括“通知条款”和“知道条款”两项内容。这实际上是对于美国《数字千年版权法》中“通知规则”和“红旗规则”的引入,核心在于对网络服务提供者是否知道著作权直接侵权事实进行判断。最高人民法院在2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条中直接同时明确了网络服务提供者承担帮助侵权责任和教唆侵权责任的基础,是对网络用户直接侵权行为存在明知或应知。

  我国现行法存在将网络著作权帮助侵权和教唆侵权规则模糊化处理的倾向。不论在帮助侵权规则还是在教唆侵权规则中,责任认定的核心是对网络服务提供者“知道要件”的判断,并没有明确著作权教唆侵权责任的具体构成和判定标准。由于没能科学地厘清二者间的区别,我国的网络著作权教唆侵权规则始终依附于帮助侵权规则而存在,其自身的独立制度价值没有得到充分的发挥。然而帮助侵权规则与教唆侵权规则无论是在理论立基、制度初衷还是责任构成方面都存在显著区别,不宜将二者混为一谈。在重构我国网络著作权间接侵权规则体系时,我们应当明确帮助侵权和教唆侵权的不同责任构成,以充分发挥二者的规则互补作用,从而更好地将二者应用于具体的审判实践之中。

  ()帮助侵权规则下“知道要件”的再认定

  在判断网络服务提供者的著作权帮助侵权责任成立与否时,“知道要件”居于关键地位。但我国理论界长期陷入“知道要件”概念纷争的泥淖之中,没能正确理解“明知因素”和“应知因素”的定位。笔者认为对于“知道要件”的认定可从以下三方面科学把握:

  1.应当明确网络著作权帮助侵权中“知道要件”应由“明知”和“应知”两部分组成,但肯定“知道要件”中的“应知因素”并不代表网络服务提供者承担主动审查义务。因为根据世界各国的通行惯例以及我国网络著作权间接侵权领域的相关法律法规,网络服务提供者不负有主动寻找著作权侵权事实的义务。

  2.“应知”的内涵为“有理由知道”和“根据环境情形可知道”。美国在《数字千年版权法》“避风港制度”中明确规定“明知”和“应知”的区别在于:前者是判断“知道要件”的主观标准;后者是判断“知道要件”的客观标准,即通过客观情况推定出网络服务提供者存在主观上的知道。一般情况下,若网络服务提供者收到著作权人适格的侵权通知或者自己承认著作权侵权事实的存在,那么就可以认定“明知”标准成立。“应知”则被细化为一系列的客观标准,用以判定网络服务提供者是否存在主观上的认识,最高人民法院颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》实际上即采用此种认定方式。

  3.无论是“明知”还是“应知”都必须达到一个确定的标准,即对于具体、可识别的著作权侵权事实的知道。因为只有达到此种知道标准,网络服务提供者才具有断开侵权链接或屏蔽、删除侵权内容的义务,否则是否知道侵权事实便缺乏现实操作层面的意义。“明知”和“应知”都只是从主、客观的不同维度证明网络服务提供者是否达到了的此种知道标准。

  ()教唆侵权规则下“可归责侵权目的”的新建构

  因为我国既有的网络著作权间接侵权规则项下没有对教唆侵权责任的具体规定,所以需要在借鉴域外法经验的基础上进行合理的制度设计。

  1.判断网络服务提供者的行为是否构成著作权教唆侵权,首先便需要判断是否满足“Sony v. Universal案”中对于“通用商品原则”的要求。若网络服务提供者的产品或服务无法满足该原则的要求,那么可归责侵权目的和著作权教唆侵权责任便可被直接推定成立。若网络服务提供者的行为满足“通用商品原则”的要求,那么就要进一步判断其在提供技术服务的过程中是否存在“可归责的侵权目的”。

  2.“可归责侵权目的”的成立要求著作权人承担一个较高程度的证明义务,通常需要证明网络服务提供者存在明确的教唆他人侵权的表达或积极帮助他人侵权的行为。在“MGM v. Grokster案”中,美国联邦最高法院指出,网络服务提供者仅仅抽象地知道著作权侵权的事实或发生著作权侵权行为的可能,但没有采取积极的措施制止;或仅仅是提供常规化的技术支持和产品更新服务,并不会被认定为构成教唆侵权。但当网络服务提供者存在积极地帮助著作权侵权的行为或鼓励侵权的表达时,即便不知道著作权直接侵权事实,仍需要承担教唆侵权责任。

  3.美国法院系统在司法实践中将“可归责的侵权目的”的判定因素总结为以下四点,可供我国在未来的网络著作权教唆侵权规则设计中借鉴:首先,应当判断网络服务提供者是否曾明确表示、或通过广告宣传其技术服务的著作权侵权用途;其次,网络服务提供者是否曾积极指导过用户的著作权侵权操作实践,或回复其相关的侵权操作询问;再次,网络服务提供者是否试图开发过滤和阻止著作权侵权的应用程序,从而降低产品和服务可能存在的侵权风险;最后,网络服务提供者的盈利模式是否建立在用户著作权侵权行为的基础之上。

  四、网络著作权侵权替代责任的体系价值与规则建构

  ()著作权侵权替代责任的制度缘起与缺位反思

  替代责任是一个涵摄性较强的法学概念,它囊括了多个法理基础并不相同的责任类型,广义上的替代责任包括雇主对雇员的责任,被代理人对代理人的责任以及监护人对被监护人的责任等。为了防止替代责任过分扩张带来的责任泛化,两大法系国家都将其限缩于雇主责任领域。《欧洲侵权法原则》便仅仅规定了为辅助人承担责任的替代责任即雇主责任,以及对雇主责任扩大解释所致的特殊侵权责任。英美法中的替代责任规则又称为Respondeat Superior”,含义就是雇主责任。在网络著作权侵权纠纷中,基于网络服务提供者同其服务对象间并非雇佣关系的现实,为了使侵权替代责任在著作权间接侵权领域发挥应有的制度效能,美国法院系统在审判实践中率先突破了雇主与雇员关系的藩篱,将替代责任扩大适用于独立缔约方领域。

  在网络著作权侵权案件中,网络服务提供者相较于直接侵权人不但易于认定且更具偿付能力,因而原告一般倾向于起诉网络服务提供者来获得充分补偿。美国加州地方法院在1995年审理的“RTC v. Netcom案”中便在网络著作权间接侵权责任领域引入替代责任制度,并将著作权侵权替代责任的构成要件认定为“控制力要件”和“直接获益要件”。所谓网络服务提供者的著作权侵权替代责任,是指当网络服务提供者有权利和能力监督著作权直接侵权人的行为并从中获得直接收益时,应当承担与之相对应的侵权责任。此后,侵权替代责任规则在实践中不断得到发展完善,最终联邦第九巡回法庭通过审理的“A&M v. Napster案”和“Perfect 10 v. Amazon案”确立了其在著作权间接侵权规则体系中的独立地位。

  我国现行法没有采纳著作权侵权替代责任的概念,也没有明确规定与之对应的相关规则。值得注意的是最高人民法院在2012年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中,实际上是将著作权侵权替代责任的两个构成要件“控制力要件”和“直接获益要件”作为了认定网络服务提供者著作权帮助、教唆型侵权中“知道要件”的判定因素,这间接否定了侵权替代责任的独立适用价值。但无论从规制行为类型、责任认定进路还是规则适用依据等方面,侵权替代责任规则和帮助、教唆型侵权规则都存在明显的区别。因此,我们应当从宏观理论层面和具体规则设置角度明确侵权替代责任在网络著作权间接侵权规则体系中的独立地位与价值。

  ()网络著作权侵权替代责任的独立价值体现

  首先,网络著作权侵权替代责任的价值体现在对不作为侵权行为的规制。网络著作权侵权替代责任不同于帮助侵权责任和教唆侵权责任之处,首先便体现在规制行为的类型上,前者针对的是不作为侵权而后者则针对作为侵权。我国理论界在网络侵权领域长期存在一个认识误区,即认为按照《侵权责任法》第36条的规定,网络服务提供者在知道侵权事实以后,未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施而承担侵权责任的基础在于不作为侵权。实际上此种侵权行为是一种典型的作为侵权,因为在知道侵权事实之前以及知道侵权事实之后未采取相关措施之前,网络服务提供者一直通过自己的技术服务来为著作权直接侵权人提供帮助,二者行为结合才导致了著作权侵权损害后果的产生。但在侵权替代责任中,网络服务提供者的行为与直接侵权人的行为是相互独立的,其本身并没有为著作权侵权活动提供相应的技术支持。网络服务提供者承担侵权责任的原因在于,其有权利和能力阻止但却未阻止同自身具有控制或管理关系的第三方主体从事著作权直接侵权行为。

  其次,网络著作权侵权替代责任的价值体现在关系进路的责任认定方式。网络著作权侵权替代责任规则在责任认定进路方面同帮助、教唆型侵权规则也存在本质的区别:在帮助、教唆型侵权规则中,我们是从行为进路即网络服务提供者的技术支持行为对于直接侵权事实的影响来对其责任加以认定;在侵权替代责任中,我们是从关系进路即网络服务提供者对于直接侵权人的控制关系和对于侵权事实的获益关系的角度,对其责任加以认定。具体来说,在侵权替代责任项下,网络服务提供者虽然对于著作权直接侵权行为人具有法律和技术上的控制和管理能力,并从侵权活动中直接获益,但在主观状态与客观行为上都不存在与直接侵权人相结合的情况,因而其与著作权帮助、教唆型侵权的规制路径存在本质区别。责任认定路径的区别直接体现为在责任构成要件上侵权替代责任与帮助、教唆型侵权责任的不同。因为网络著作权侵权替代责任中不要求网络服务提供者满足帮助侵权中严格的“知道要件”标准,也不要求其存在可归责目的,而是从其与直接侵权人的特定控制关系和收益关系角度对责任加以认定。这在网络著作权间接侵权司法实践中具有重要的意义,著作权侵权替代责任的存在使得网络著作权间接侵权规则的体系涵盖性大为扩展。

  ()作为制度接口与适用依据的“安全保障义务”

  在网络服务提供者著作权侵权替代责任具备独立适用价值而又存在规则缺位的情况下,如何找寻合理的制度接口,作为其在具体司法实践中的适用依据,是我们亟待解决的问题。两大法系国家虽然在具体实践中都突破了替代责任的传统适用范围即“雇主雇员关系”,但二者在侵权替代责任的立法初衷和构成要件方面并不相同。普通法上的替代责任更倾向于担保的目的,即为受害人找寻最具偿付能力的责任人,在构成要件上强调网络服务提供者是否获得经济利益。大陆法系国家的替代责任并不完全等同于富人负责原则,对其扩大适用更注重责任人对于风险的控制,责任基础在于其是否未尽到合理的注意义务。德国联邦法院在长期的审判实践中创立了作为注意义务典型代表的交往安全义务,认为任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者,他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。我国在借鉴德国交往安全义务的基础上,在《侵权责任法》第47条中规定了公共场所管理人和群众性活动组织者的“安全保障义务”。笔者认为“安全保障义务”可以作为我国网络著作权侵权替代责任的制度接口和适用依据,具体理由则可从以下三方面把握。

  1.侵权替代责任和安全保障义务在规制的行为类型方面高度契合。“安全保障义务”作为注意义务的一种,其创立初衷便定位于对不作为侵权的规制。《侵权责任法》第37条明确规定责任人承担此条款项下责任的依据在于其“未尽到安全保障义务”。而上文已述,网络服务提供者承担著作权侵权替代责任的原因在于其没有履行自己应尽的作为义务,即没能阻止同自身具有控制或管理关系的第三方主体从事著作权直接侵权行为。

  2.侵权替代责任和安全保障义务在责任的认定进路方面高度一致。自古罗马法以降,大陆法系国家侵权责任法便存在“侵权行为”(私犯)和“准侵权行为”(准私犯)之分,所谓准侵权行为是指对他人和自己控制之下的物承担责任。从制度渊源来讲,安全保障义务即为准侵权行为之一种。准侵权行为与侵权行为的核心区别,在于行为人是基于特定的关系进路而对第三人的不当行为承担责任。而网络服务提供者承担著作权侵权替代责任的核心要件,在于其对著作权直接侵权人拥有法律和事实上的控制力,亦是从关系角度对责任加以认定。

  3.侵权替代责任和安全保障义务在义务来源方面高度统一。我国学界对于“安全保障义务”的来源问题虽存有争议,但相关理论都未跳出“危险控制”和“经济利益”两项范畴,因此我们可以对安全保障义务制度加以如此阐释,即虽然安全保障义务人并未参与到直接的侵权行为之中,但因存在对危险来源的控制力并从此危险中获得了经济收益,因而需要承担相应的侵权责任。网络著作权侵权替代责任的构成要件为“控制力要件”与“直接获益要件”,这与安全保障责任的义务来源相符合。

  因而,我们可以借助《侵权责任法》中的“安全保障义务”规则作为侵权替代责任融入我国网络著作权间接侵权规则体系的制度接口和适用依据。互联网高度技术化和信息化的特征,使得网络环境下的侵权风险相较于现实物理场所愈加具有未知性和不可控性,我国侵权法理论界多位学者纷纷撰文论证传统安全保障义务适用于网络空间的正当性,并且已经达成了相应的共识。网络空间与现实空间最大的不同之处就在于其是依靠网络信息技术架构出的虚拟存在,网络服务提供者作为网络平台的架构者、控制者与经营者,应当承担防止网络环境中侵权行为发生的作为义务。当用户利用网络服务提供者的技术产品或服务从事著作权侵权行为时,若网络服务提供者没能尽到技术上可行、经济上合理的注意义务,其就应当承担此种不作为侵权带来的替代责任。

  ()我国网络著作权侵权替代责任的新建构

  网络著作权侵权替代责任规则无论是在行为性质、归责进路还是适用依据方面都存在独立的制度价值,最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中将其解构为帮助侵权规则的做法值得质疑。在我国网络著作权间接侵权规则体系中,应从理论角度肯定侵权替代责任的独立地位并进一步明确其责任构成。

  首先,可以在参照美国判例法规则的基础上,明确网络服务提供者侵权替代责任的构成由“控制力要件”和“直接获益要件”两部分组成。其次,在“控制力要件”的认定上,应将其阐释为由法律上的控制权利和事实上的控制能力两部分组成:法律上的控制权利是指网络服务提供者在“用户协议”中,明确约定其在特定情形下拥有监督用户行为并暂停、终止服务的权利;事实上的控制能力是指网络服务提供者具有技术上可行、经济上合理的监督和屏蔽侵权行为的能力。再次,在“直接获益”要件的认定上,应将其阐述为网络服务提供者依赖著作权侵权事实所获得的直接利益,不包含其正常服务行为所获得的一次性或定期收益。

  五、余论:网络服务提供者侵权责任规则的立法展望

  当前正值我国开展民法典各分编内容的编纂工作,如何以此为契机在立法层面建构科学的网络服务提供者间接侵权规则体系,值得我们审慎思考。全国人大法工委迄今公布的三稿《民法典·侵权责任编(草案审议稿)(以下简称“草案”),都通过三个条文(即《侵权责任编》项下第970条、第971条以及第972)对于网络服务提供者侵权责任规则进行了专门规定:“草案”第970条第1款是对于《侵权责任法》第36条第1款网络服务提供者直接侵权责任规则的保留;“草案”第970条第234款以及第971条实际是对于《侵权责任法》第36条第2款“通知规则”在程序层面的扩充完善;而“草案”第972条则在保留《侵权责任法》第36条第3款整体内容的基础上,将长期存有疑义的“知道”一词明确规定为“知道或应当知道”。

  但“草案”的现有规定仍存在不足和亟待完善之处:首先,条文之间存在体系混乱的问题,网络服务提供者帮助侵权责任项下的“通知规则”被人为割裂在第970条和第971条两部分,令人不禁产生疑虑;其次,条文内容存在规则比重失当的问题,网络服务提供者帮助侵权规则由“明知要件”项下的“通知规则”和“应知要件”项下的“红旗规则”组成,现有法条着重规定了“通知规则”具体流程和法律效果,而对于“红旗规则”仅具有原则性规定;最为重要的是,“草案”对于《侵权责任法》的既有规定并没有实质性突破,仍只是规定了帮助侵权责任,而将教唆侵权责任和侵权替代责任都排除在外。

  网络服务提供者间接侵权规则源起于网络著作权侵权责任领域,但实际上无论是美国、欧盟还是我国都将相关规则广泛适用于各个侵权领域。因而上文对我国网络著作权间接侵权责任体系的梳理和重构,可以为当前“草案”的制定提供有益借鉴。笔者建议可以在《民法典·侵权责任编》中对网络服务提供者侵权责任规则采取一条四款的设置方式,第1款仍然保留对网络服务提供者直接侵权责任的规定,第2款至第4款则分别对网络服务提供者间接侵权责任体系项下的帮助侵权责任、教唆侵权责任以及侵权替代责任进行原则性规定。至于各款内容表征规则的构成要件和适用程序,可以通过配套立法和司法解释的方式来加以具体规定。如此一来,既可以保证法典条文内容具备应有的涵摄性和稳定性,又可以通过更为灵活的立法方式使相关规则伴随网络侵权实践的发展而不断更新完善。

 

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